案例一、
龙某医院医疗损害责任纠纷一案,不服贵州省凯里市人民法院()黔民初号民事判决，申请再审，经贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提审。作出（）黔26民再87号民事判决书。
该案在一审审理过程中，进行了州医学会、省医学会医疗事故技术鉴定，医院司法鉴定中心作出的《鉴定意见》。对医疗过错的表述各有不同。
针对三份鉴定，两级法院的认定不一致。
凯里市人民法院认为：
贵州省医学会的鉴定意见是医疗事故技术鉴定，其法律依据为《医疗事故处理条例》。年4月8日最高人民法院发布了《最高人民法院关于废止年7月1日至年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，由于与侵权责任法相冲突，废止了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。贵州省医学会的《医疗事故技术鉴定书》援引了《医疗事故处理条例》，而法院审理医疗纠纷民事案件不再适用《医疗事故处理条例》。年6月30日，《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第三条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”根据该条规定，人民法院审理医疗侵权纠纷，当事人申请或者法院依职权进行的鉴定，是医疗损害责任鉴定，已经不再是医疗事故技术鉴定。本院多次向原告的委托代理人释明重新进行医疗损害鉴定，而原告的委托诉讼代理人明确表示不同意。由于原告的委托诉讼代理人拒绝重新鉴定，原告应自行承担举证不能的诉讼风险。
根据上述认定，原审法院凯里市人医院司法鉴定中心作出的《鉴定意见》，并作出判决。
黔东南苗族侗族自治州中级人民法院认为：年4月8日最高人民法院虽然废止了《关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[]20号），但是该通知被废止的理由是“与侵权责任法等法律规定相冲突”。经查，《中华人民共和国侵权责任法》对医疗过错和损害如何实施鉴定并没有作出规定，《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》存在冲突的是赔偿的范围等方面；另外，在《中华人民共和国侵权责任法》已经颁布并即将实施之际，当时卫生部的有关通知非但没有明确终结医学会对医疗损害责任技术鉴定，反而明确了医学会要继续依法组织鉴定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》（法发〔〕23号）亦明确医疗损害鉴定可以按照“国家有关部门的规定组织鉴定”，目前该通知亦尚未被明确废止，《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》等规定亦没有被废止，对于医疗机构的主管部门依照有关规定依法组织实施的鉴定，不能简单地予以否定。
再审法院黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以省医学会的医疗事故技术鉴定意见更全面为由，予以采纳并作出判决。
案例二、
李某因与被医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（）黔民初号民事判决，提出上诉，贵州省贵阳市中级人民法院作出（）黔01民终号民事判决书。
该案在一审审理过程中，年12月25日，贵阳市医学会作出贵阳市医鉴（）60号《医疗事故技术鉴定书》，认定：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。年11月25日，昆明医科大学司法鉴定中心作出昆医大司法鉴定中心（）（临床）鉴字第号《司法鉴定意见书》，认定：1.被告对原告的诊疗过程存在过……。庭审中，原被告双方对上述两份鉴定报告均无异议，且经释明，原告当庭表示本案依据《医疗事故处理条例》向被告主张权利。
一审法院云岩区人民法院依据《医疗事故处理条例》的规定作出判决。
二审法院贵阳市中级人民法院认为：
《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后，关于医疗机构的损害赔偿责任，不再区分医疗事故与非医疗事故，人民法院在审理医疗费损害赔偿案件时，应统一适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定。一审判决适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围和标准认定本案上诉人李某的各项损失，适用法律错误。
并根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出改判。
律师分析：
在医疗损害赔偿案件中，自《中华人民共和国侵权责任法》出台后，一直存在适用法律上的争论，有一元论认为只适用侵权责任法，二元论认为《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》并存，既可根据《医疗事故处理条例》，采用医学会的医疗事故技术鉴定意见，也可以《中华人民共和国侵权责任法》，采用司法鉴定意见。在实务中，出现两级法院对适用法律出现不一致的意见。
从上述两个案例的判决说理看，二审法院《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国侵权责任法》存在冲突的是赔偿的范围等方面，不再适用《医疗事故处理条例》中赔偿计算与范围的规定，直接根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出判决。医疗事故技术鉴定仍然可以采用。因为《医疗事故处理条例》作为行*管理规范，涉及民事侵权赔偿的具体规定，已由法律作出专门规定，根据法律位阶，人民法院在审理案件中不再适用。但作为认定案件事实的证据之一，医疗事故技术鉴定意见具有民事证据的合法有效性，与司法鉴定机构所作的鉴定意见，并不存在效力的区别。
民法典时代，仍然是二元并存，区别只在赔偿范围与计算方法。
以上案例来源于裁判文书网，由泰和泰（贵阳）律师事务所龙光洪律师整理分析。
