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上海告别医疗鉴定单轨制破冰之后,难题 [复制链接]

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「本文来源:南方周末」上海市医学会鉴定办公室门口。(南方周末记者柴会群/图)对于医疗纠纷案件,法院的判决主要依据专业机构做的医疗鉴定。据上海媒体报道,年6月起,针对“医疗纠纷送鉴难这一当事人反映强烈的问题”,上海市高院制定文件,扩充鉴定机构数量,以提高医疗纠纷的审理质量和效率。事实上,上海市高院在年8月即就法院委托医疗损害鉴定问题颁布文件,规定在医疗纠纷诉讼中,法院不再局限于委托医学会作医疗鉴定,也可以委托司法鉴定机构作,并列出了上海9家具有资质的司法鉴定机构。上海市律协医药健康业务研究委员会主任卢意光告诉南方周末记者,上海放开医疗鉴定分两步,医院所涉医疗诉讼可以作司法鉴定,医院。而且,按照年上海市高院的文件,已不局限于上海的9家机构,亦可委托江苏、浙江的司法鉴定机构。“兄弟给兄弟作鉴定”法院可以委托司法鉴定机构作医疗鉴定,这被认为是上海长期以来医疗鉴定“单轨制”模式下的破冰之举。在医疗纠纷诉讼领域,国内一直存在鉴定“双轨制”现象——法院既可以委托医学会作鉴定,也可以委托司法鉴定机构作鉴定(详见年4月1日南方周末报道《医疗鉴定:能否并轨》)。然而在上海,自年以来却一直坚持“单轨制”——法院只能委托医学会作医疗鉴定,不能作司法鉴定。上海当年此举的背景,是年《医疗事故处理条例》颁布实施后,卫生系统主张将其作为法院审判医疗纠纷的依据。但是,作为一部行政法律,能否用来调整民事法律关系,在法律界颇有争议。后来,最高法发文,要求各级法院“参照”《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷,同时表示,医疗纠纷民事案件不能单一采取“医疗事故”概念来审理,还存在医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷案件(详见年8月19日南方周末报道《医疗事故处理条例当休矣》)。司法实践中,在《医疗事故处理条例》实施后,全国多数地区仍采取医学会鉴定与司法鉴定并行的“双轨制”。但上海市高院于年出台《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》,明确规定除非医学会认为无法鉴定,否则法院审理医疗纠纷一律交由医学会组织鉴定。当时,只有江苏、天津等少数地区和上海一样,只做医学会鉴定。到了年,全国坚持只作医学会鉴定的地区只有上海。对于上海市高院年那份文件,上海市高院当时的民庭法官赵明华曾在《上海医学》杂志发表文章进行解读。文章中称,之所以将医疗鉴定交医学会组织进行,是因为如按最高法的要求,可能导致一起案件经鉴定不构成医疗事故的情况下,还要委托第二家单位进行性质相仿的鉴定,该作者认为这“显然不合理,也不科学”。此外他还认为,医学会“具有很强的中立性”“既能满足鉴定工作高度科学性、复杂性的要求,又有利于保证医疗纠纷司法鉴定结论的科学、客观和公正”。不过,医学会的“中立性”并没有得到法律界的普遍认可。有观点认为,年《医疗事故处理条例》实施之前,是卫生行政部门作医疗事故鉴定,由医院的特殊关系,此做法被诟病为“老子给儿子作鉴定”;医院一样,其实也是归卫生行政部门管,鉴定改由它来作,等于变成“兄弟给兄弟做鉴定”。年侵权责任法颁布实施之后,“医疗事故”的概念在民事诉讼领域消失,不过,医学会鉴定仍可以作为法院审理医疗纠纷的证据,只不过名称由原来的“医疗事故鉴定”改为“医疗损害鉴定”。不过,由于医学会鉴定存在不签名、不出庭等弊病,法院越来越倾向于委托司法鉴定机构,委托医学会作鉴定的情况越来越少。但是,上海市高院年发文,要求上海各级法院除非双方当事人协商一致,否则应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定,医院多主张由医学会作鉴定,患方多主张由司法鉴定机构,双方很难达成一致。因此,这条规定等于延续了此前的“单轨制”做法。北京的情况则相反,在司法实践中,除非医患双方达成一致,否则法院只委托司法鉴定机构,导致医学会基本不作鉴定了。上海市高院年就医疗委托损害鉴定事项颁布新文件的同时,年那份文件也已废止。“最后的堡垒”年,随着新修订的民事诉讼法颁布实施,以医学会鉴定一家独大为特征的“上海模式”面临考验——根据民事诉讼法的规定,鉴定人有出庭作证的义务。当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证,拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。这意味着,医学会鉴定专家如果再如以前那样不出庭作证,其作出的鉴定意见在诉讼中就会“作废”。但在上海,多年来医学会专家不出庭作证已成惯例,要想改变并不容易。一位律师告诉南方周末记者,为了让专家出庭,上海法院系统做了各种努力:“有法官当时曾设想在法庭上设一面墙,让鉴定人可以看到大家,但是大家看不到鉴定人。”此外,有的法院还曾试图让专家以电话或视频形式参加庭审,通过技术处理为其变声或隐去影像。但医学会鉴定专家不出庭问题还是一直没能解决。上海媒体的相关报道显示,年1月,新修订的民事诉讼法生效之后,上海市徐汇区法院审理一起医疗纠纷时,松江区医学会的工作人员曾作为代理人出庭作证,这被认为是上海市“首起鉴定机构工作人员作为证人应诉出庭的案件”。但是,由于医学会工作人员仅是鉴定组织者,不是法律规定的“鉴定人”,由其代替专家出庭作证的做法是否合适,在法律界引发争议。此后,上海再未见医学会鉴定人员出庭作证的报道。年5月,上海市高院曾专门就医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭作证出台文件,就鉴定人有必要出庭的情况做了具体规定,并重申了民事诉讼法的相关规定。然而,此后医学会鉴定专家不出庭的情况并没有改变。在卢意光看来,根本原因还是在上海只能委托医学会作鉴定,“法院要看医学会的脸色,医学会认为我帮你作鉴定不错了,你还让我出庭?”在上海,除了鉴定专家不出庭,另一特点是鉴定意见书上至今没有专家签名,只盖有医学会的鉴定专用章。专家只在医学会内部“合议书”上签名。根据相关规定,这份有签名的文件,当事人包括律师一般都看不到。上海医疗律师李娟(化名)有一次曾为专家签名问题与法官发生争执。法官认为,专家签名他们可以在合议书上看到,至于鉴定意见书,盖章就可以了。她反驳说:你们法院的判决书上难道可以只盖法院公章,不写法官名字吗?李娟代理患方医疗案件有十多年,至今没有看到过一份专家签名的鉴定书。上海市高院年出台的文件中,要求专家合议书归存于副卷,“是否允许当事人查阅,由各人民法院根据案件的具体情况处理”。按《上海医学》所刊发文章中所写,专家只在内部材料上签名是一种“折中”处理。“根据我国现实状况,专家不太便于直接在报告上签名及出庭质证”,至于专家为何“不太便于”签名和出庭,文章没有作出解释。不过文章也认为,随着我国法律制度不断完善,“鉴定结论署名,专家出庭是必然的”。上海多名医疗律师告诉南方周末记者,近年来仍采用医学会鉴定的地区,专家在鉴定意见书上签名并出庭质证的情况已经在全国普及。仍坚持不签名、不出庭的目前只有上海,上海也因此被戏称为“最后的堡垒”。正在起变化多名接受南方周末记者采访的律师表示,只做医学会鉴定对上海医疗纠纷案件的审理造成了负面影响。天津律师张永泉曾根据公开的判决书,就各直辖市年至年的医疗纠纷案件做过统计。结果显示,上海法院判决的医疗案件中,医方无责任的情况所占比例最高,达到40%以上,最高为55%,远高于其他直辖市,而北京这一比例为20%左右。李娟告诉南方周末记者,有时在鉴定会上,专家说得很“凶”,医院犯了大错,但落到鉴定意见书上时却是“轻微责任”。一方面由于上海只允许作医学会鉴定,另一方面由于医学会作鉴定的“动力不足”,导致法官手里很多医疗案件在作鉴定时“送不出去”,大大影响了医疗纠纷案的审理效率。“基层法院的压力太大了。”卢意光对南方周末记者说,“手里案件积压得太多,(鉴定)没地方送了,法官苦得不得了。”据代理患方的上海医疗律师唐建立介绍,他手里的案子,有的在法院压了五、六年,还在排队做鉴定。在卢意光看来,医学会作鉴定“动力不足”,一是因为收费低,作一例只有元,医学会“做一例亏一例”;另外,患方经常因对鉴定不满去医学会吵,也导致医学会不愿做医疗鉴定。位于华亭路44号的上海市医学会医疗鉴定工作办公室,有时会成为医患矛盾的爆发地。李娟告诉南方周末记者,曾有患者把医鉴办的办公室砸了,花了很长时间装修,后来就加了铁栅栏。以前医鉴办大门口还挂着一个牌子,不知什么时候牌子也不挂了。为了规避医学会鉴定,在上海,患方律师经常使用的一种诉讼策略是:让在上海受到医疗损害的患者,医院再看一次病,然后利用管辖权规则在外地法院打医疗官司,医院也列为被告,这样就可以作司法鉴定,对患方相对有利一些。唐建立曾用过这个办法。据他介绍,自己代理的一起案子,医院。患方官司打到一半时找到他,他让其撤诉,把案子移到温州打,结果打赢了,医院承担主要责任,赔了八十多万。代理医方的上海医疗律师沈涛告诉南方周末记者,这些年来上海患医院的现象“越来越多了”,作为医方代理律师,对策之一就是向法院申请管辖权变更,把案子变到上海来,“但是法院一般也不同意的,因为他确实在那边看过(病),有没有问题要通过鉴定才知道。”年初,按国家卫健委要求,中华医学会制定了《医学会医疗损害鉴定规则(试行)》,该规则于年4月1日实施。其中明文规定,鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章,人民法院通知出庭作证的,医学会应当按规定组织鉴定人员出庭。不过,中华医学会制定的鉴定规则实施已8个月,按上海多名医疗律师的说法,仍旧鲜有医学会鉴定专家出庭的案例。唐建立代理医疗官司已经20余年,一直到年才在上海遇到医学会鉴定专家出庭的情况。由于疫情,专家是以视频形式出庭的。唐建立说,专家在视频中的影像很小,只有凑近电脑屏幕才能看清长什么样子,法官只介绍专家是哪个学科,不介绍单位和姓名。医学会所作出的鉴定意见书上,则仍和以前一样没有专家签名。李娟告诉南方周末记者,4月1日之后,她代理患方的一起医疗官司,在区医学会作鉴定时,鉴定意见书上仍未见专家签名。当事人对鉴定不服,委托她到市医学会申请重新鉴定,申请理由之一便是签名问题。结果市医学会要求去掉这条理由,否则就不受理,她只好改了。不过,李娟从在年也感受到了变化。她有一个案子,在医院不同意的情况下,法院交给司法鉴定机构作鉴定。医学会的鉴定,她感觉比以前也有所变化,一个是比以前快了,定责的情况好像也多了。“最近几个鉴定还可以。”她说,“区里没定(医方有责任),(申请重新鉴定后)市里定了。”南方周末记者柴会群
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